La tercerización es un fenómeno globalizado cuyas implicancias está directamente ligada a las empresas que requieren de medios de gestión a fin de mantenerse flexibles, reducir sus costos de operación y ser más eficientes.


Es así que surge, el denominado Outsourcing o la Tercerización (en español), Business Process Outsourcing (BPO), E-outsourcing, entre otros;  por medio del cual las empresas transfieren el desarrollo de las funciones y actividades de una forma integral.


Las empresas como parte de su estrategia y realidad empresarial, utilizan la subcontratación de servicios como una forma de descentralizar y transferir la prestación de servicios, logrando mejores resultados y rentabilidad, pues los costos de externalización de un proceso son menores comparándolos con los costos que supone desarrollar el proceso por uno mismo (agilizando el cumplimiento de los pedidos, reduciendo costos de producción, permitiendo que se concentren, en su núcleo generador, es decir su core business); en consecuencia permite adentrarse en la transformación global de la economía mundial a gran escala y la circulación del capital.


En el Perú, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR (antecedente de la Ley), señalaba los supuestos que constituyen tercerización de servicios, como son los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.


Actualmente la Ley 29245₍₁₎  (en adelante la Ley) regula los supuestos de procedencia de la Tercerización de Servicios, sus requisitos, derechos y obligaciones, las sanciones ante supuestos de desnaturalización del método de vinculación empresarial. 


A continuación desarrollaremos las principales características descritas por la Ley:

Sujetos de la Tercerización de Servicios:

1.    ¿Qué es la Tercerización?

La ley en su Artículo 2°, nos define a la tercerización, y señala:

La Tercerización es la contratación de empresas para que desarrollen actividades:

• Especializadas
• Obras
  

2.    Tipos de Tercerización

 
La Ley señala en su Artículo 3° los casos que constituyen tercerización de servicios, entre otros tenemos:

a)    Contratos de Gerencia, conforme a la Ley General de Sociedades

b)    Contratos de obra (se aprecia en las empresas contratistas que ejecutan obras de construcción civil, inmobiliarias, entre otras)

c)    Procesos de tercerización externa (cuando el desarrollo del servicio se leva a cabo fuera de las instalaciones de la empresa principal)

d)    Los contratos que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo (Puede involucrar una parte de la transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa principal)

La Ley señala como un supuesto adicional que constituye tercerización, a la subcontratación, por medio del cual, las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar, siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la Ley.  ¿Debemos entender que la subcontratación deberá cumplir los mismos requisitos exigidos para la Tercerización?


Sin embargo, el 04 de febrero del 2009, el Ministerio de Trabajo, publicó nuevos criterios para la identificación de la tercerización de servicios y la intermediación laboral;  señalando que la tercerización procede únicamente respecto de las denominadas actividades empresariales. Entendiéndose como tal, aquellas actividades, que en caso de no ser tercerizadas, tendrían que ser asumidas por parte del empresario principal a través de sus propios trabajadores (actividades principales).


En  consecuencia, el Ministerio de trabajo señala que únicamente deberían inscribirse en el Registro Nacional de Empresas de Intermediación Laboral, las empresas que presten servicios correspondientes a las actividades complementarias que se mencionan en el Reglamento de la Ley 27626₍₂₎ entendiéndose como tal: vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza) y las altamente especializadas, por motivos de seguridad jurídica.

3.    Asimismo,  las empresas de Tercerización deberán asumir los servicios que prestan por:

• Su Cuenta y Riesgo

El nivel, desarrollo, ámbito de aplicación y forma de llevar a cabo el servicio deberá estar especificado en algunos elementos de seguridad y cumplimiento, a fin de proporcionar a la empresa principal,  la garantía de la entrega del producto final con las condiciones requeridas.

Pero surge la pregunta: ¿La empresa principal como aplica estos mecanismos?
Si bien la ley no exige,  ni señala expresamente cuales serán estos mecanismos, consideramos la utilización de ciertos instrumentos legales, como el contrato₍₃₎ (inclusión de cláusulas de garantías, de supervisión, responsabilidades, confidencialidad, penalidades, entre otras) y la carta fianza. 

• Cuenten con sus propios recursos:  Financieros, Técnicos y Materiales

La empresa principal al transferir el desarrollo de objetivos a la empresa de tercerización, transfiere además el control del desarrollo del proceso;  en consecuencia, al desligarse de la ejecución de esta etapa, la empresa de outsourcing debe contar con personal, tecnología, materiales, suministros, herramientas, entre otros que permitan garantizar los resultados esperados.


¿Existen parámetros mínimos o máximos que definan esta característica?
La Ley no señala expresamente la exigencia de cierto porcentaje o máximos requeridos, (ejemplo de ciertos capitales de constitución),  como si se aprecia en la intermediación laboral.

• Responsabilidad por los resultados de sus actividades

La empresa de tercerización tiene la obligación de alcanzar el resultado específico para el que fue contratado por la empresa principal, cuyas manifestaciones se traducen en exactitud, tiempo, satisfacción del cliente, calidad, entre otros. 

• Los trabajadores deben estar bajo su exclusiva subordinación

El artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral considera como uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (permite diferenciar e identificar una relación laboral) a la subordinación, como el poder de dirección o facultad jurídica por el cual el empleador puede definir el modo, forma y lugar de prestación de servicios del trabajador.

Entonces ¿Puede la empresa de tercerización contratar a su personal por locación servicios o recibos por honorarios?
Esta posibilidad queda descartada,  todo el personal de la empresa de tercerización deberá ser contratado (contratos laborales) bajo el régimen de la actividad privada (declarado a través de la PDT 601 – Planilla Electrónica).

En consecuencia, deben ser trabajadores propios contratados y pagados por la empresa de tercerización, supervisados y con una cadena de mando propia.

4.    Finalmente las empresas de tercerización, deberán cumplir con los siguientes Elementos característicos:

a)    Pluralidad de Clientes

Se señala que las empresas de tercerización puedan adecuarse respecto a la pluralidad de clientes, en el plazo de 1 año a partir de la vigencia (plazo venció el 24 junio del 2009) de la indicada ley.   No se señala el número mínimo de clientes.


Las empresas que recién se constituyan contarán con el mismo plazo (1 año) pero este se computa a partir del momento de su constitución.


Excepciones: El mismo dispositivo dispone ciertos casos excepcionales en los cuales no es necesario el cumplimiento de este requisito, así tenemos:

• Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un número reducido de empresas.
• Se trate de microempresas.
• O se establezca la celebración de un pacto de exclusividad.

b)    Cuenten con equipamiento

La empresa de tercerización deberá contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecución de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informáticos, infraestructura, entre otros.

 

c)    Inversión de capital

La empresa de tercerización debe contar con recursos económicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisición de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.

d)    Retribución de la obra o servicio

Dependiendo de las características del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestación por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros).

En la práctica, para el cálculo se utiliza ciertos parámetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: número de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la formula utilizada ésta no debe girar en función únicamente de los costos laborales del total de personal utilizado.


No se debe evidenciar por la forma de retribución del servicio, que se trata de una simple provisión de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerización de servicios.

5.    Principales derechos y garantías aplicables para la Tercerización de Servicios

La Ley establece los supuestos y requisitos para el desplazamiento de personal a la empresa principal; en tal sentido diferenciaremos en primer lugar la tercerización interna y la externa.

Tercerización Interna:

La Ley, únicamente regula la Tercerización Interna,  que viene a ser aquellos contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realice trabajo especializado o de obra;  sea en:

a.    Unidades productivas, es decir, dentro de las instalaciones de la empresa principal,
b.    O que implique desplazamiento continuo de personal (no califica como tercerización interna el desplazamiento eventual o esporádico).  

Se define el desplazamiento continuo en función:

• Al tercio del plazo de contrato de tercerización; es decir, más de 1/3 de los días laborables del plazo pactado.
• Al semestre; cuando el desplazamiento exceda las 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no (para lo cual se tomará como referencia un período de seis meses)
  

Se encuentran comprendidas en esta conceptualización, la tercerización que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, ya que por lo general, las etapas productivas son desarrolladas dentro de las instalaciones de la empresa principal, en consecuencia,  constituyen tercerización interna.

Tercerización Externa:

Queda fuera del alcance de la Ley, la tercerización cuyo  desarrollo se lleva a cabo en lugares externos a la empresa principal, es decir,  en las instalaciones de la empresa de tercerización u otro, en tal sentido como se verá a continuación puede ser objeto de desnaturalización y uso indiscriminado, sin que exista dispositivo legal que lo controle.

¿Qué obligaciones como empresa de tercerización interna con desplazamiento continuo se deben cumplir?

Formalidades

• Contrato

En el contrato celebrado entre la empresa principal y la empresa de tercerización, debe ser por escrito, y debe contener expresamente:

• El vínculo de subordinación que mantienen los trabajadores desplazados y la empresa de tercerización (ausencia de subordinación con la empresa principal)
• Especificar la actividad empresarial a ejecutar
• Especificar las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal en donde ser realizará el servicio.
  

• Derecho a la información

Al iniciar la ejecución del contrato, deberá:

La empresa de tercerización.-  Informar por escrito antes del desplazamiento:

•  A los trabajadores desplazados (personal de la empresa de tercerización)
• A sus representantes
• Organizaciones sindicales
  

        

          Descripción de la Información:

• Identificación de la empresa principal, su razón social, número de RUC y domicilio
• Actividades a ejecutar en la empresa principal
• Lugar donde se ejecutarán las actividades
  

La empresa principal.- Informar por escrito dentro de los 5 días siguientes al mes calendario al desplazamiento o dentro de las 24 horas posteriores a la solicitud del sindicato:

• A su trabajadores  (personal de la empresa principal)
• A sus representantes o delegados de los trabajadores
• Organizaciones sindicales
  

        

          Descripción de la Información:

• Identificación de la empresa tercerización, su razón social, número de RUC y domicilio
• Actividades a ejecutar en la empresa de tercerización
• Personal de la empresa de tercerización a ser desplazado.
• Lugar donde se ejecutarán las actividades
  

• Registro Nacional

Las empresas de tercerización deben inscribirse en un Registro Nacional; actualmente el registro está constituido por la declaración y la presentación en el PDT 601 o Planilla Electrónica, durante el período que corresponde al desplazamiento del personal de la empresa de tercerización.

Asimismo, la empresa principal tiene la responsabilidad en el Control de Asistencia del personal desplazado (personal de la empresa de tercerización).  No olvidemos que mediante este registro se definirá si la tercerización es eventual o continua.

• Desnaturalización

Si los contratos de tercerización no cumplen con los requisitos de la Ley contenidos en los Artículos 2° y 3°, en donde se aprecie una simple provisión de personal, se desnaturalizan los mismos.

Artículo 2°: Definición, tipos de tercerización y elementos característicos

Artículo 3°: Casos o supuestos que constituyen tercerización de servicios

¿Cuales son las consecuencias si se produce la desnaturalización de la tercerización?

• Que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal.
• Cancelación del registro a la empresa de tercerización, independientemente de las multas o sanciones respectivas.
  

Garantía de los  Derechos Laborales

Los trabajadores de las empresas que presten servicios de tercerización tiene los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente (la tercerización deberá respetar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores de la empresa tercerizadora). Tales como:

• Los contratos bajo modalidad tiene iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado.
• Los Trabajadores de la empresa de tercerización tiene respecto de su empleador todos los derechos laborales individuales y colectivos establecidos por la normatividad laboral vigente.  En consecuencia no están sujetos a subordinación por parte de la empresa principal.
• La tercerización no debe afectar los derechos de negociación colectiva, intervenir en las organizaciones sindicales, sustituir a trabajadores en huelga, entre otros.
• Los trabajadores pueden denunciar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o el Poder Judicial, la protección de los derechos colectivos, prácticas antisindicales, verificar la naturaleza de los contratos de trabajo sujeto a modalidad, impugnar la no renovación de una contrato por perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva;  si correspondiera  su reposición en el puesto de trabajo, o su reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las indemnizaciones, costos y costas que correspondan, sin perjuicio de la aplicación de multas.

6.    Responsabilidad solidaria entre la empresa de tercerización y la empresa principal

La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento continuo de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable:

 * Por el pago:

• Derechos
• Beneficios Laborales
• Obligaciones de seguridad social

Asimismo el Decreto Legislativo 1038° (Decreto que precisa alcances de la Ley de Tercerización), dispone que las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadoras, son los establecidos por la norma legal, y no los de origen convencional o unilateral.


No existiendo responsabilidad solidaria en los pagos establecidos por las negociaciones colectivas, bonificaciones, incentivos, entre otros, que sean de origen convencional o unilateral (empresa de tercerización).

 * Plazo:

• Que se devenguen por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. 
• Responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de sus desplazamiento.

La empresa principal mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

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